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Private enforcement: Directive relative aux actions en dommages et intérêts

En fin de mandat, le Parlement  européen a  adopté la directive relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit interne pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne qui reconnaît tant aux acheteurs directs qu’aux acheteurs indirects le droit à réparation. Celle-ci ajoute, à la possibilité offerte de demander réparation, celle d’obtenir réparation intégrale c’est-à-dire : du préjudice actuel, de la perte de profit ou manque à gagner, et des intérêts courant sur la période allant du moment où le dommage fut subi jusqu’à celui où le dédommagement est versé. Elle s’est donné pour objectifs  de supprimer les difficultés pratiques auxquelles les victimes sont confrontées lorsqu’elles tentent d’obtenir une réparation du préjudice qu’elles ont subi, tout en préservant l’efficacité des procédures négociées.

Pour ce faire, les victimes auront plus facilement accès aux éléments de preuve dont elles ont besoin pour prouver le dommage subi et de plus de temps pour introduire leur demande de réparation, et en parallèle afin d’optimiser la complémentarité Private – Public enforcement, la directive prévoit que les Etats membres devront introduire dans leur droit interne ces trois dispositions :

- les demandes de clémence comprenant la déclaration volontaire comme les propositions de transactions en matière de cartels ne peuvent jamais faire l’objet d’une injonction de divulgation par le juge national.

- Certaines informations produites via les procédures des autorités de concurrence ne peuvent être fournis qu’après clôture de l’enquête.

- le contrevenant obtenant l’immunité n’est responsable qu’envers ses propres clients (ou fournisseurs), sauf à indemniser les autres victimes qui ne pourraient pas obtenir réparation auprès des autres contrevenants, par exemple par ce que ceux-ci auraient fait faillite, sachant que dans ce cas le montant de contribution ne saurait être supérieur à celui qu’il aurait causé à ses propres clients (ou fournisseurs).

Pour une analyse détaillée se reporter à l’étude publiée à la RDAI (prochain numéro)

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Action de groupe: Un point sur l’adoption du projet de loi français & la proposition de directive

Depuis septembre 2013, avec l’adoption en première lecture au Sénat des articles relatifs à l’action de groupe, à savoir les articles 1 et 2 du projet de loi, on a assisté à la modification du projet de loi de Benoît Hamon par l’Assemblée nationale en deuxième lecture, puis au dépôt le 15 janvier du Rapport n°282 des sénateurs  Martial Bourquin et Alain Fauconnier à la Commission des affaires économiques du Sénat qui a alors examiné le texte.

La Commission des affaires économiques du Sénat avait procédé au rétablissement du dispositif d’action de groupe simplifiée adopté en première lecture par le Sénat en septembre à l’article 1, la version adoptée par les députés étant considérée par la Commission des affaires économiques du Sénat comme juridiquement moins sûre.

L’action de groupe devrait uniquement permettre  d’obtenir réparation des préjudices subis par des consommateurs du fait d’un manquement « d’un même professionnel à ses obligations » (Amendement COM-75). La Commission a supprimé la version de l’Assemblée Nationale qui mettait un pluriel à professionnels, jugeant que la version au singulier ne faisait en rien obstacle à la possibilité pour une association de consommateur d’assigner plusieurs professionnels dès lors que ceux-ci seraient responsable du manquement ou des manquements en cause.

L’action de groupe simplifiée serait disponible dès lors que l’identité et le nombre de consommateurs lésés seraient connus, et  les préjudices subis seraient d’un même montant par prestation rendue (amendement COM-76)  ou par référence à une période ou une durée, ou produit.

Enfin, la Commission des affaires économiques du Sénat confirme le mécanisme qui permettrait au juge de prononcer la responsabilité du professionnel sur le fondement d’une décision non définitive rendue par une autorité de la concurrence dès lors que le ou les recours ne porteraient pas sur l’établissement du ou des manquements.

Le 27 janvier, le Sénat a adopté cinq des 51 amendements déposés. Le premier réintroduit ce qui était prévu en septembre par le Sénat, à savoir que les associations de consommateurs ne pourraient présenter au juge que des cas individuels de consommateurs ayant réellement souffert un dommage dû au comportement d’un professionnel. Deuxièmement, les sommes reçues au titre de l’indemnisation des victimes lésées par la ou les associations de consommateurs devraient être immédiatement versées sur un compte près la Caisse des Dépôts et Consignations, sans que ce compte ne puisse être débité autrement que pour versement aux victimes. Troisièmement, possibilité serait offerte au consommateur victime de saisir le juge de toute difficulté qu’il rencontrerait lors de l’adhésion au groupe. Quatrièmement, l’intégralité des frais et des droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement prévus à l’article L.111-8 du code des procédures civiles d’exécution serait à la charge du professionnel. Cinquièmement, avec l’accord du Gouvernement, le Sénat a décidé que ce contentieux serait réservé à l’ensemble des tribunaux de grande d’instance, contrairement à ce qu’avait adopté l’Assemblée Nationale.

Enfin, ce 29 janvier le Sénat aligne les conditions de publicité des sanctions administratives prises par la DGCCRF sur celles des sanctions administratives prises par l’AdlC. La petite loi est disponible sur le site du Sénat .

On attend maintenant la convocation de la Commission mixte paritaire.

Concomitamment, au niveau de l’Union, lors de son audition au Sénat du 28 janvier, le Commissaire  de la Concurrence et Vice-président de la Commission européenne, Joaquim Almunia a fait un point sur la proposition de directive introduite en juin 2013. Le « trilogue » engagé devrait aboutir en avril, avant la fin du mandat du Parlement européen. La vidéo numéro 2, disponible sur le site du Sénat  permet d’entendre la réponse faite par le Commissaire à la question posée par le Président de la Commission des Lois au Sénat Jean-Pierre Sueur.

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Projet de loi de Benoît Hamon & « Paquet Private Enforcement » européen: il est urgent d’attendre !

La Commission a publié le 11 juin un ensemble de cinq textes relatifs à l’action en réparation. On note que sur les cinq éléments qui composent cet ensemble  se trouvent une proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil du 11 juin 2013, relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit interne pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne  (COM(2013) 404 final {SWD(2013) 203 final}{SWD(2013) 204 final}), et une Recommandation de la Commission relative à des principes communs applicables aux mécanismes de recours collectifs en cessation et en réparation prévus dans les États membres en cas de violation des droits conférés par le droit de l’Union européenne. La proposition de directive vise exclusivement la réparation des violations au droit de la concurrence qu’elles soient individuelles ou collectives.

La finalité affichée par la Commission au travers de ces deux textes est d’améliorer l’accès à la justice, ainsi que les voies de recours afin de rendre effectif le droit à réparation.

La Commission explique en préambule que depuis 2006, seuls 25% des décisions prises par la Commission  constatant une infraction aux articles 101 et 102 TFUE ont donnés lieu à des actions en dommages et intérêts intentées par les victimes. En 2012,  elle estime à 23 milliards € soit 0,18 % du PIB de l’Union européenne le montant du préjudice subi chaque année par les victimes, dommage dont elles ne parviennent pas à obtenir réparation faute de procédures adaptées. A cela s’ajoute  des disparités de traitement entre victimes justiciables des différents Etats membres significatives. En conséquence, la recommandation incite les Etats membres à adopter des procédure de recours collectifs, là où la proposition de directive les laisse libre.

A la lecture de la proposition de directive et de la recommandation, on peut légitimement s’interroger sur la pertinence de présenter en septembre le projet de loi de Benoît Hamon au Sénat. En effet, des contradictions entre les textes existent. En outre, le texte de la proposition de directive prête à débat, tel est le cas par exemple de l’article 6 intitulé « Limites à la divulgation de preuves provenant du dossier d’une autorité de concurrence » dont le paragraphe 1 dispose que « Les Etats membres veillent à ce que, pour les besoins d’une action en dommages et intérêts, les juridictions ne puissent à aucun moment enjoindre à une partie ou à un tiers de divulguer les preuves relevant des catégories suivantes : a) les déclarations d’entreprise effectuées en vue d’obtenir la clémence ; et b) les propositions de transaction. »

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CJUE: Arrêt décisif en matière d’accès des tiers au dossier de l’autorité de concurrence

En raison des insuffisances de l’arrêt Pfleiderer sur la question de l’accès des tiers au dossier de l’autorité de concurrence, en particulier sur le volet de la protection des documents relatifs à la clémence, la CJUE a reçu une question préjudicielle posée par un tribunal autrichien. La Cour y a répondu ce 6 juin 2013 en disant pour droit que « Le droit de l’Union, en particulier le principe d’effectivité, s’oppose à une disposition du droit national en vertu de laquelle l’accès aux documents figurant dans le dossier afférent à une procédure nationale relative à l’application de l’article 101 TFUE, y compris aux documents communiqués dans le cadre d’un programme de clémence, de tiers n’étant pas parties à cette procédure et envisageant d’engager des recours en dommages et intérêts à l’encontre de participants à une entente est subordonné au seul consentement de toutes les parties à ladite procédure, sans qu’aucune possibilité d’effectuer une mise en balance des intérêts en présence soit laissée aux juridictions nationales. » L’article 39 §2 de la loi autrichienne relative aux ententes s’en trouve donc reconnue contraire au droit de l’Union.

Cet arrêt ouvre donc la question de la compatibilité de l’art L462-3 al.2 c.com. tel que modifié par la loi du 20 novembre 2012.

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A signaler: L’information des consommateurs face aux cartels

Etudiants EMLyon Recapss

A l’heure où Benoît Hamon, Ministre délégué chargé de l’économie sociale et solidaire et de la consommation travaille à l’élaboration d’un projet de loi relatif à l’action de groupe, un de mes groupes d’étudiants fraîchement sortis des classes préparatoires, et qui n’ont pas encore suivi le cours de base de droit des affaires, ont réalisé au premier trimestre sous ma conduite une revue de la littérature suivie d’une étude terrain ayant pour thème Information des consommateurs et cartels. Malgré des imperfections évidentes, l’étude terrain et son analyse présente un intérêt certain (autant qu’une bonne photographie des spécificités françaises).

Ces étudiants Bachelor ont découvert les pratiques anticoncurrentielles d’un point de vue d’abord économique puis juridique. Ils ont été sensible à l’incidence négative directe des cartels sur le pouvoir d’achat des ménages, et au fait que ce préjudice est décuplé en temps de crise. C’est pourquoi légitimement étonnés qu’il n’y ait eu que 12000 plaintes suite la condamnation en 2005 des acteurs de la téléphonie mobile, par exemple, ils ont choisi d’approfondir cette question.

Leur étude limitée au territoire français  portait sur 77 consommateurs. Elle les a amenés à faire plusieurs constats objectifs.

Signalons que ce groupe a été distingué du prix du Meilleur site web par le Comité pédagogique ( voir leur blog  : « Pour que cartel devienne clarté ! » ) . Pour ceux voulant aller plus loin, que l’article ci-dessous dans lequel je vous en fais présentation, je vous invite à le consulter en y portant un regard critique bienveillant !

Premier constat : les consommateurs français ont un accès limité à l’information, celle-ci n’est pas de qualité et ils en sont conscients.

35% des sondés connaissaient plus d’un cartel et 32% un seul cartel. Sans surprise, le cartel le plus connu des sondés est celui qui fut le plus médiatisé, à savoir celui de la téléphonie mobile, mais peu connaissait celui des lessives.

Sur cette question de l’accès à l’information et de la qualité de celle-ci, les étudiants ont dénombrés, depuis 2008,  dans la presse nationale généraliste seulement une vingtaine d’articles traitant de la lutte contre les pratiques concertées, moins de dix dans la presse régionale, et moins d’une vingtaine dans la presse gratuite. Au niveau qualitatif, ils démontrent que la majorité des articles ne comportent aucune analyse et sont de simple rappel des communiqués de presse de l’autorité de concurrence française ou de la Commission européenne. D’ailleurs 89% des sondés jugent la qualité de l’information  sur la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles médiocre : 59% l’estiment « très insatisfaisante » et 30% « insatisfaisante ».

Pour y remédier, le média plébiscité par les sondés pour être informé sur cette question est la télévision à 77%, ce quel que soit l’âge des sondés.  Vient en seconde position la radio avec 53%, en troisième la presse papier, en quatrième les réseaux sociaux (l’âge du sondé influe peu sur ce positionnement), et en cinquième position seulement les associations de consommateurs. On observe que si on additionne la presse papier avec la consultation des journaux en ligne ce qui fait sens on obtient une position exæquo avec la TV.

Deuxième constat, les associations de consommateurs françaises sont atomisées, peu visibles, peu attractives. L’atomisation des associations de consommateurs, typique de la France nuit à leur efficacité et à leur représentativité. En 2012, on dénombrait 17 associations de consommateurs qui se subdivisent pour la plupart en entités locales et régionales diverses, là où le BEUC (Bureau Européen des Unions de Consommateurs) comptent 42 associations de consommateurs provenant des 27 États membres. Ainsi, 94% des sondés connaissent au moins une association de consommateurs. Mais on observe que 75% citent l’association UFC Que choisir,  celle-ci est pour plus de 70% la seule qu’ils connaissent. Or l’UFC Que Choisir, la plus généraliste et la plus active des associations de consommateurs française, ne compte que 160 OOO adhérents. En outre, peu de sondés sont capables d’identifier leurs missions concrètes de ces associations.

Ainsi, seulement 8% ont déjà fait appel à une association de consommateurs pour régler un litige avec un professionnel, parmi ceux-ci les deux tiers sont des étudiants. De plus, alors que 56% des sondés avaient un engagement associatif culturel, sportif ou humanitaire, cela n’influence pas leur approche des associations de consommateurs et leur pratique. Sur cette population, seulement 2% avaient déjà fait appel à une association de consommateurs. Alors que sur les 44% des sondés restant i-e n’ayant pas d’engagement associatif, 4,5% d’entre eux avait contacté une association de consommateurs.

Dans ce contexte de faible niveau d’information, 52% réagissent par l’indignation à la révélation d’un cartel. Pour 41% c’est l’indifférence qui prévaut encore, et 5% trouvent normal que les entreprises fassent des bénéfices par ce biais en temps de crise.

On observe que 82% déclarent continuer à consommer les produits de l’entreprise condamnée pour sa participation au cartel. Il faut pondérer ce chiffre par l’ignorance constatée du phénomène. 32% des sondés ne connaissaient que le cartel de la téléphonie mobile et jusqu’à l’entrée de Free sur ce marché, le consommateur n’avait guère le choix.

Troisième constat : les consommateurs ne disposent pas des outils procéduraux adéquats.
Dans la revue de la littérature, les étudiants constatent sans surprise les insuffisances françaises en matière d’outils procéduraux permettant le développement du Private enforcement ce qui explique la quasi absence de follow on actions.

Paradoxalement, 48% des sondés déclarent savoir qu’en passant par une association de consommateurs, ils peuvent porter plainte auprès de l’Autorité de la concurrence,  et 29% des sondés se disent au courant de l’initiative de Benoît Hamon. Parmi eux, on note que 53% se déclarent en faveur l’introduction d’une action de groupe dans ce cadre de la lutte contre les cartels. Même si’ils déplorent à 62% ne pas avoir bien informé sur l’avancement du projet de Benoît Hamon. On observe que si le niveau d’études n’influe pas sur les résultats, il y a une corrélation entre l’âge et le degré d’information des sondés, en faveur des plus de 40 ans (47% étaient informés contre 22% des 18-25 ans). Cela va de pair avec les résultats de l’étude en matière de surveillance de l’évolution des prix : seuls 43% des étudiants de 18-25 ans y prêtent attention, contre 83% des salariés et 75% des retraités.

En outre, les sondés  jugent à 56% la lutte contre ces pratiques insatisfaisantes contre 31% assez satisfaisante, on peut y voir un lien.

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